何以构成创造性审查中区别技术特征的公开？业内人士这样认为

编者按：创造性“三步法”审查中，第二步的意义在于，找到发明不同于现有技术的创新，进而认定发明相对于现有技术实际解决的技术问题，并以此为出发点判断现有技术是否存在技术启示。而通常认为最接近现有技术中，存在技术启示的情形是：所述区别技术特征为与该最接近的现有技术相关的技术手段。那么何以构成创造性审查中区别技术特征的公开呢？本文作者对一个判断区别特征是否公开的案例进行了分析，与读者分享对上述问题的看法。

原标题：何以构成创造性审查中区别技术特征的公开？

【弁言小序】

创造性“三步法”审查中，第二步的意义在于，找到发明不同于现有技术的创新，进而认定发明相对于现有技术实际解决的技术问题，并以此为出发点判断现有技术是否存在技术启示。而通常认为最接近现有技术中，存在技术启示的情形是：所述区别技术特征为与该最接近的现有技术相关的技术手段，例如，同一份对比文件其他部分披露的技术手段在该其他部分所起到的作用与该区别技术特征在要求保护的发明中为解决重新确定的技术问题所起到的作用相同。

笔者对一个判断区别特征是否公开的案例进行分析，与读者分享对上述问题的看法。

【理念阐述】

权利要求1为一种列管管外降膜缩聚反应釜，包括：立式壳体13，分别连接于立式壳体13上端和下端的封头和锥体7，进料口1和加热介质进口19设于封头的顶部，出料口6位于锥体7的底端，真空抽气口3设于立式壳体13的上部，其特征是：进料口1通过管道直接与下管板15和中管板17之间的物料缓冲区相通；列管12位于立式壳体13的中心，其与中管板17相连，并与加热介质出口2相通；列管12与下管板15之间留有环型间隙(14)，并且其内的中心管11与加热介质进口19相通。

就该专利权项，浙江古纤道绿色纤维有限公司（下称请求人）于2014年向国家知识产权局专利复审委员会（下称专利复审委员会）提出专利权无效宣告请求，主张权利要求1-5均不具备创造性，评价方式是，证据1结合公知常识，证据1结合证据2和证据3，证据1结合证据2、证据3和证据4。

2015年，专利复审委员会作出维持专利权有效的审查决定。请求人不服，分别向北京知识产权法院、北京市高级人民法院提起诉讼。北京市高级人民法院于2018年8月作出终审判决，认定涉案权利要求1相对于证据1与公知常识的结合不具备创造性，撤销了一审判决以及被诉决定。

关于区别技术特征，被诉决定、一审法院、二审法院认定一致：权利要求1相对于证据1实施例3，存在的区别特征1是，二者在反应釜的下端形状不同：权利要求1为锥形，证据1为弧形；区别特征2是，二者的真空抽气口的位置不同：权利要求1的抽气孔在封头下、立式壳体的上部，证据1为壳体顶部设置真空抽气口；区别特征3是，证据1中不存在权利要求1所述的中管板和下管板，也没有记载中、下管板与加热介质出口、列管以及进料口之间的联接关系，没有记载进料口通过管道直接与下管板和中管板之间的物料缓冲区相通。

该案的争议焦点在于：证据1整体上是否公开了区别特征3；权利要求1-5相对于证据1结合公知常识是否具备创造性。

被诉决定认为，从功能上看，证据1的落料托盘与本专利的中管板所起的作用基本相同，证据1接料漏斗的下端与本专利的下管板所起的作用基本相同，但本领域技术人员没有动机将证据1中釜内的加热介质进口管出口管替换为上管板和中管板，将落料托盘和接料漏斗形成的物料缓冲区变型为中管板和下管板；同时，证据2-4均没有给出替换和变型的技术启示，且权利要求1中中管板和真空抽气口配合还达到了提高成膜效率的有益效果，因此权利要求1相对于证据1结合公知常识、证据1-3或证据1-4的结合具备创造性。

一审判决认可被诉决定的观点。

二审判决认为，区别特征3能否使本专利具备创造性，关键要审查该区别特征是否为证据1所公开。从证据1实施例3公开的方案可知，证据1的落料托盘与本专利的中管板所起的作用基本相同，证据1的接料漏斗的下端与本专利的下管板所起的作用基本相同，即证据1已经公开了区别特征3。因此本专利权利要求1相对于证据1和公知常识的结合不具备创造性。

笔者的困惑由此产生：权利要求的技术特征相对于一项完整的现有技术，可以既是区别技术特征，同时又被该现有技术公开？判断区别技术特征是否被公开的过程，仅需关注主要技术特征是否被公开，还是需要整体上关注技术特征之间的关联？

【案例演绎】

该案中，关于区别特征3，被诉决定认定了两部分内容：一是证据1中不存在权利要求1所述中管板和下管板；二是证据1没有记载中、下管板与加热介质出口、列管以及进料口之间的联接关系，没有记载进料口通过管道直接与下管板和中管板之间的物料缓冲区相通。

就上、中、下管板的功能而言，权利要求1限定了“列管（12）位于立式壳体（13）的中心，其与中管板（17）相连，并与加热介质出口(2)相通”，结合涉案专利的图1可见，中管板与壳体需密封隔离方可实现上述连通；说明书也记载了“在使用时，真空抽气哭接真空泵，热媒介从中心管上部通入，到底部管帽处折流向上进入中心管与列管夹套部分，然后通过上管板和中管板之间的缓冲区流出”，即上管板和中管板之间形成热媒介的通道。

相应地，证据1的壳体顶部设有真空抽气口，装置工作时，整个保持壳体内处于真空状态。因此，接收物料的落料托盘与壳体之间必然是非密封性连接；证据1中的热媒介是通过加热介质的进口管2和出口管道4实现对反应列管的加热，这与上管板与中管板之间形成的热媒介通道也不相同。因而，即使从功能上看，证据1的落料托盘、接料漏斗的下端与本专利的中管板、下管板所起的作用基本相同，本领域技术人员也没有动机将证据1中釜内的加热介质进、出口管替换为上管板和中管板，将落料托盘和接料漏斗形成的物料缓冲区变型为中管板和下管板。

笔者认为，构成权利要求的技术特征，相对于同一项完整的现有技术不可能既构成区别技术特征，同时又被该项现有技术所公开。若仅基于证据1的落料托盘与本专利的中管板所起的作用基本相同，证据1的接料漏斗的下端与本专利的下管板所起的作用基本相同，就认定作为最接近现有技术的证据1实施例3已经公开了区别特征3，这种看法有待商榷。

另外，证据1的实施例3仅在接料托盘与接料漏斗之间可以形成一个物料缓冲区方面与涉案专利相同，但是在具体结构上二者并不相同，且证据1也没有记载中管板与列管、加热介质出口之间的连接、配合关系，没有记载进料口通过管道直接与下管板和中管板之间的物料缓冲区相通。仅以证据1公开了区别特征3中与中管板和下管板功能相似的局部功能部件，忽略该功能部件与其它部件，如加热介质出口、列管以及进料口之间的整体联接关系，即得出区别特征3已被现有技术公开的结论，这种观点有待考量。（国家知识产权局专利复审委员会 孙丽芳）

（本文仅代表作者个人观点）

（文章来源：中国知识产权报）

（责任编辑：崔静思 蔡莹 编辑：吕可珂 高云翔）

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